Papà Separati e Figli Onlus Torino
Associazione per la tutela dei diritti dei figli nella separazione
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Il Parere dell'Esperto: Dall’uguaglianza tra i figli la parità dei diritti-doveri dei genitori

 La Suprema corte: abrogazione implicita dell’articolo 317 bis Cc, incompatibile con l’affido condiviso

Intorno all'applicazione del secondo comma dell'articolo 317 bis c.c. è sorto a suo tempo un vivace dibattito, che ha visto scontrarsi chi sosteneva la tesi della sua implicita parziale abrogazione nella parte in cui prevede che nel caso in cui il figlio naturale conviva con un solo genitore solo questi possa esercitare la potestà, con chi invece, ne sosteneva la sopravvivenza, probabilmente anche sulla base della soppressione, nel corso dei lavori preparatori, della riscrittura dell’articolo prevista dal testo base della legge 54 (pdl 66).

Le incertezze presenti sia in dottrina che in giurisprudenza e le disparità di vedute hanno finora, come sarà illustrato, condizionato negativamente non poco i comportamenti dei cittadini interessati. Giunge pertanto adesso, quanto mai opportunamente, l’illuminata sentenza 10265/2011 della Suprema Corte (I Sez. Civ., est. Campanile) che effettua una inequivocabile scelta, pronunciandosi con ampia motivazione a favore dell’abrogazione implicita, per incompatibilità con la legge sull’affidamento condiviso.


Prima ancora, dunque, di ripercorrere il ragionamento fatto dalla Corte di Cassazione, conviene descrivere gli scenari che sul piano concreto hanno preceduto l’attuale pronuncia, soprattutto prima della riforma, ma anche in tempi successivi. Non può, in effetti, dimenticarsi, quali disagi e quali assurdi comportamenti, prevalentemente a danno dei figli, siano stati indirettamente provocati dalla formulazione dell'articolo 317 bis c.c. nella parte in cui per le coppie non coniugate attribuisce l'esercizio della potestà soltanto al genitore con cui i figli convivono. Tale affermazione, difatti, ha indotto tipicamente nel genitore che si fosse allontanato dalla comune abitazione lasciandovi il figlio l’idea di dover necessariamente sottostare ad ogni tipo di limitazione e di condizionamento nella frequentazione del figlio da parte dell’altro, fino a che non si fosse avuta – non di rado dopo tempi lunghissimi – la pronuncia di un tribunale per i minorenni.

Né da trascurare è un altro triste fenomeno, ovvero quello di una sorta di "rapimento" del figlio per poter affermare di essere con lui conviventi. Un esempio, che descrive un caso reale, può rendere meglio l’idea. Una madre, avendo scoperto il tradimento del compagno, in vacanza con un'altra donna, si trasferisce dalla cittadina di residenza in altra regione, senza preavviso, portando con sé la bambina. Al rientro dalla "vacanza", constatati gli eventi, il padre presenta istanza di disciplina dell'affidamento al tribunale per i minorenni dell’originario luogo di residenza, ma per poter vedere la figlia in attesa della decisione di quest'ultimo si vede costretto ad accettare qualsiasi regola che la madre imponga, nella convinzione che ciò derivi dall’art. 317 bis. Poi, risultando, come spesso accade in circostanze del genere, del tutto esigui i tempi di contatto figlia-padre, decide di utilizzare uno dei rari permessi di incontro con essa per riportarla presso di sé nella cittadina di origine. Il gesto, per quanto intrinsecamente scorretto (in principio configurando addirittura una sottrazione di minore per essere stata la bimba prelevata e trattenuta da persona priva dell’esercizio della potestà contro la volontà di chi lo deteneva), trovava tuttavia sanatoria nel momento stesso in cui si consumava l'atto illecito, poiché, riportata la bimba a vivere presso il padre, questi (sia pure forzando l’interpretazione) recuperava l'esercizio della potestà, che veniva perduto dalla madre. Iniziava così una seconda fase di gestione unilaterale, con limitazioni ancora più severe imposte dal padre. La madre, però, non si perdeva di coraggio ed effettuava dopo alcun tempo una rapida incursione nella scuola frequentata dalla figlia, riuscendo a riportarsela via e a ribaltare una seconda volta la situazione. Nel frattempo il tribunale per i minorenni dichiarava la propria incompetenza a decidere, considerando la bambina stabilmente trasferita nella sede materna, con il che tutto il procedimento doveva ripartire da zero. Non ha alcuna importanza come poi quei genitori – entrambi costantemente seguiti da avvocato – abbiano concluso la loro storia; la parte rammentata è già sufficiente per poter comprendere l'indispensabilità della parziale abrogazione dell'articolo 317 bis anche sul piano della pura opportunità e a prescindere dalla riforma del 2006.

E’ in questa situazione, comunque, che viene introdotta la legge 54, la quale, al comma 3 dell’art. 155 novellato attribuisce l’esercizio della potestà ad entrambi i genitori a prescindere dal tipo di affidamento, condiviso o esclusivo, mentre all’art. 4 afferma l’applicabilità della legge medesima anche nel caso della filiazione naturale. Mettendo insieme le due prescrizioni vari commentatori conclusero per l’abrogazione implicita della già citata parte dell’art. 317 bis.

Esiste, infatti, una forte connessione logica tra l’interpretazione dell’attribuzione dell’esercizio della potestà ai sensi del comma 3 dell’art. 155 c.c. e la tacita abrogazione del comma 2 dell’art. 317 bis. Se si ammette che l’esercizio della potestà sia attribuito ad entrambi i coniugi separati (e quindi non conviventi) anche in caso di affidamento esclusivo ad uno solo di essi, a dispetto delle condizioni per l’esclusione di un genitore dettate dall’art. 155 bis comma 1 (ovvero una sua potenziale pericolosità per il figlio), non appare sostenibile che quando cessi la convivenza tra due genitori naturali, per nessuno dei quali siano state dichiarate carenze – ad esempio mentre sono nell’attesa, spesso lunghissima, di una pronuncia del tribunale per i minorenni - uno di essi debba perdere l’esercizio della potestà.


Non sono mancate, tuttavia, voci discordi. Ad esempio, ex pluris, afferma Dosi (Diritto e Giustizia, Suppl. al fascicolo 23, 2006): “La normativa sull’affidamento condiviso troverà applicazione solo quando i genitori intendono portare all’attenzione del giudice una domanda concernente l’affidamento e l’esercizio della potestà o concordare tra loro le relative modalità. In altre parole, se i genitori naturali non affrontano la questione dell’affidamento del loro figlio, la potestà continuerà ad essere attribuita unicamente al genitore con cui convive il figlio riconosciuto da entrambi”. Una interpretazione che, pur contraddetta (ex pluris Ceniccola e Sarracino, “L’affidamento condiviso” Halley ed., 2007), ha trovato larghissima attuazione pratica, probabilmente perché corrisponde ad una condizione psicologica di estrema fragilità (per non dire di complessi di colpa) del genitore che, non sposato, per giunta metta fine alla convivenza.

Tra queste due estreme posizioni è stata proposta una tesi intermedia, quella di chi, soprattutto nella giurisprudenza iniziale, ha inteso distinguere il caso della cessata convivenza da quello di una convivenza mai avvenuta, tipicamente il caso della madre che ha avuto il bambino in modo occasionale, senza avere mai convissuto con il padre. In questo senso si è pronunciato, ad esempio, il Tribunale di Modena (decreto 8-2-2007): “Conseguentemente l'art. 317 bis c.c. è stato integrato dalla normativa di cui all'art. 155 e ss. e allo stato, ferma restando la precedente disciplina per il caso di riconoscimento di un solo genitore, per il caso di convivenza con entrambi i genitori e per quello di convivenza ab origine con uno solo di essi, nell'ipotesi di crisi della coppia naturale e di conseguente cessazione della convivenza tra i genitori si applica la disciplina dell'affidamento condiviso o esclusivo ai sensi dell'art. 155 c.c. e la disciplina dell'esercizio congiunto della potestà genitoriale”. E nello stesso senso si era già espresso poco prima il tribunale di Varese (6 dicembre 2006).

Tuttavia anche questa interpretazione non risulta convincente, dovendo fare i conti con il fatto che una frequentazione equilibrata di entrambi i genitori, così come ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi (ovvero i contenuti sostanziali dell’esercizio della potestà), sono diritto indisponibile del figlio “anche dopo la separazione dei genitori”. Dunque “non solo” dopo che i genitori, già conviventi, si siano separati, ma sempre, a prescindere da qualsiasi tempo e da qualsiasi forma di legame, pratico o giuridico, interno alla coppia genitoriale, con la sola eccezione di quanto previsto dall’art. 155 bis a sua tutela. Dunque quell’ “anche” - a prescindere dalle pronunce della Suprema Corte, pure quanto mai opportune - avrebbe potuto condurre da tempo alla lettura che oggi ne viene data.
Non risolse, infatti, del tutto il problema il primo intervento della Suprema Corte, ovvero l’ordinanza 8362 del 3 aprile 2007. Un intervento di passaggio, quasi casuale, che non si sofferma adeguatamente sulla questione e non manca di contraddizioni e ambiguità, nella prioritaria esigenza di risolvere il conflitto di competenze fra il tribunale ordinario e quello per i minorenni nelle decisioni sull’affidamento e il mantenimento dei figli naturali. Infatti, una prima affermazione, “L’art.317 bis c.c. resta il referente normativo della potestà e dell’affidamento nella filiazione naturale, anche in caso di cessazione della convivenza dei genitori naturali”, condurrebbe a ritenere che in tali circostanze l’esercizio della potestà resti in capo solo al genitore con cui i figli convivono. Tuttavia, poco oltre si legge l’esatto contrario, ovvero: “la cessazione della convivenza tra i genitori naturali non conduce più alla cessazione dell’esercizio della potestà, perché la potestà è ora esercitata da entrambi i genitori”. E’ un tentativo, dunque, di dare alla novella del 2006 non una valenza drasticamente sostitutiva, ma quella di una estensione, o di una parziale riformulazione. Tentativo per molti insoddisfacente, tanto che Salvaneschi (Corriere giuridico, 2007, p. 945 e ss) depreca il fatto che gli Ermellini abbiano affermato la compatibilità del secondo comma del 317 bis con la novella del 2006, ritenendo viceversa la loro coesistenza impossibile e sostenendone l’abrogazione implicita, ai sensi dell’art. 15 delle Preleggi. Esattamente la tesi sostenuta oggi da Cass. 10265/2011.
Quest’ultima, in effetti, affronta il problema con la massima decisione ed elimina qualsiasi dubbio.
“Deve essere, invero, ribadito il principio, già affermato da questa Corte, secondo cui la diversa regolamentazione dei rapporti fra genitori e figli, introdotta con la legge n. 54 del 2006, pur non interferendo sulla competenza del Tribunale per i minorenni, assume anche per quanto concerne la filiazione naturale, efficacia pervasiva, e, pertanto, implicitamente abrogante di ogni contraria disposizione di legge.” … “Tale valorizzazione della posizione dei minori si esprime non solo nella richiamata affermazione della bigenitorialità, ma anche nel godimento della casa familiare, nella previsione del preventivo ascolto dei minori e, per quanto qui maggiormente interessa, nella disciplina della potestà dei genitori. La disposizione contenuta nell’art. 155, comma 3, c.c., secondo cui «la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori», costituisce un significativo quid novi, che, oltre ad evidenziare l'esigenza della condivisione del ruolo educativo anche nella crisi, in conformità a quanto stabilito dall'art, 18 della Convenzione di New York, consente di considerare l'istituto della potestà genitoriale non più come esercizio di un diritto-dovere in una posizione di supremazia, bensì di una comune e costante assunzione di responsabilità nell'interesse esclusivo della prole.” E, rammentato l’art. 4 della legge 54, ne conclude: “ Non è chi non veda come a questa sostanziale equiparazione debba corrispondere un modello unitario di genitorialità. “Pertanto, il tema della compatibilità della nuova disciplina dei rapporti tra genitori e figli, anche nella crisi coniugale, con le disposizioni contenute nell’art. 317 bis, comma 2, c.c., con particolare riferimento all'esercizio della potestà genitoriale, risulta adeguatamente risolto con la pronuncia di questa Corte n. 8362 del 2007, che il collegio condivide ed alla quale intende dare continuità, meglio specificandone la portata.”
Ribadite, dunque, le conclusioni della precedente pronuncia nella parte che conduce a ritenere parzialmente abrogato l’art. 317 bis, la Suprema Corte affronta anche le ipotesi limitative delle possibilità di applicazione della suddetta norma, considerando anzitutto il delicato e controverso caso in cui i due genitori non abbiano mai convissuto e rammentando una ulteriore tesi, ovvero quella di chi limita il mantenimento dell’esercizio della potestà in capo a entrambi i genitori non più conviventi ai casi in cui, in presenza di disaccordo, sia stata richiesta la pronuncia di un tribunale. A conforto di questa tesi i suoi sostenitori invocano l'interpretazione letterale dell'articolo quattro della legge 54 del 2006, laddove, anziché fare riferimento direttamente ai figli di genitori non coniugati, il testo afferma che le nuove norme si applicano anche "ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati". Tutto ciò premesso, la Suprema Corte opta senza esitazione per l'abrogazione parziale implicita del comma secondo, aggiungendo un nuovo argomento, ovvero ricordando come la legge 54 separi nettamente il concetto di potestà da quello di affidamento, tant'è che anche il genitore non affidatario conserva l'esercizio della potestà.
È il caso di osservare a questo proposito, inserendosi nel parere della Cassazione, che anche la precedente formulazione dell'articolo 155 dissociava l'esercizio della potestà dall'affidamento, recitando "Il coniuge cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della potestà su di essi". Affermazione non meramente di principio, atteso che l’affidamento esclusivo alla madre, da essa richiesto, accompagnato da esercizio congiunto della potestà, in accoglimento di istanze paterne, era soluzione frequentemente praticata prima della riforma del 2006, tanto da raggiungere nel 2005 il 35% presso il tribunale di Arezzo e l'80% presso il tribunale di Alba.
Riprendendo il ragionamento della Cassazione, questa ricorda la centralità dell'interesse della prole, che non consente di far dipendere l'esercizio della potestà in capo ad entrambi i genitori da circostanze legate al rapporto di coppia, e fa notare la contraddittorietà della tesi che attribuisce valore determinante a una precedente convivenza, poiché "proprio quell'affermazione della sopravvivenza della potestà genitoriale alla crisi della coppia, e quindi alla cessazione della convivenza, dimostra che quest'ultima non costituisce il dato fondante della figura in esame. Né può invocarsi quell'esigenza di continuità dei rapporti che viene posta alla base dell'affidamento condiviso, dal momento che l'esercizio della comune responsabilità che caratterizza l'esercizio della potestà genitoriale non viene normalmente percepito da parte del minore. L'esigenza di una disciplina sostanzialmente omogenea tra figli legittimi e naturali induce ad attribuire un ampio significato, in virtù di un'interpretazione costituzionalmente orientata, all'art. 4 comma 2 della l. n. 54 del 2006. Con l'espressione "procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati", il legislatore ha inteso disciplinare tutti i rapporti fra genitori e figli naturali, senza alcuna limitazione - in relazione a una materia nella quale, giova ancora una volta ribadirlo, l'intervento del giudice non presenta caratteri di imprescindibilità rinvenibili nella regolamentazione della crisi delle coppie coniugate (Cass., 20 aprile 1991, n. 4273) alle ipotesi caratterizzate da controversie in atto”.
Una lunga serie di considerazioni, con l’unico scopo di confermare la conclusione preventivamente e tassativamente annunciata: “Altri autori ritengono che l’art. 317 bis, comma secondo, c.c., salva la previsione dell’esercizio della potestà da parte di genitori conviventi (speculare rispetto a quanto previsto per i figli legittimi), sia stato tacitamente abrogato dalla l. n. 54 del 2006, risultando con la stessa totalmente incompatibile. Quest’ultima tesi appare senz’altro preferibile”.
Una conclusione netta, un messaggio chiaro ai fini dell’applicazione, al termine di una analisi ricca di spunti assai interessanti, che non si esauriscono nel tema qui trattato.

 

Marino Maglietta


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